나. 상속의 한정승인 또는 포기의 취소신고의 수리
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(1) 의의
상속인이 상속의 한정승인신고나 포기신고를 하여 수리된 이후에는 비록 숙려기간이 경과하기
전이라도 이를 취소할 수 없음이 원칙이고(민법 제1024조 1항), 다만 그 신고가 무능력자에 의한 것이라거나 사기, 강박 등의 하자 있는
의사표시에 해당하는 경우 등과 같이 민법총칙편의 규정에 의하여 이를 취소할 수 있을 뿐이며(민법 제1024조 2항 본문), 그 취소는 추인할 수
있는 날로부터 3월, 한정승인 또는 포기한 날로부터 1년 내에 하여야 한다(민법 제1024조 2항 단서). 그런데, 종래 이와 같은
취소의사표시의 방법이나 절차에 관하여 별도의 규정이 마련되어 있지 아니하였던 관계로, 논란의 여지가 있었으나 판례(대법원 1989. 9. 12.
선고 88다카28044 판결)는 상속의 한정승인 또는 포기의 신고를 한 법원에 그 취소의사표시를 하여야 한다는 취지이었으므로 이에 따라
가사소송법은 그 취소의사표시의 신고와 수리를 라류 28호의 가사비송사건으로 규정함으로써 그 절차규정을 신설하였다. 이는 상속의 한정승인이나
포기신고의 수리와 마찬가지로, 가정법원이 그 취소의사표시의 존재를 명확히 하여 법률관계의 획일적 처리를 확보하려는 취지이다. 그 성질 역시
공증행위의 일종임과 동시에 재판의 일종이다.
(2) 신고할 수 있는 자
가정법원에 신고하여 수리된 상속의 한정승인이나 포기신고를 취소하려는 자이다. 대리가
허용되는지의 여부 등에 관하여는 전술 가.(
상속의 한정승인 또는 포기신고의
수리
) (2) 참조.
(3) 관할
상속개시지의 가정법원의 관할에 속한다(가사소송법 제44조 6호). 상속개시지는
피상속인의 (최후)주소지를 가리킨다(민법 제988조). 그 최후주소지가 외국인 경우에는
대법원소재지의 가정법원이 관할한다(가사소송법 제35조 2항, 제13조 2항). 구체적으로는 취소하려는 상속의 한정승인이나 포기신고를 수리한
가정법원이 된다(가사소송규칙 제76조 1항).
(4) 신고
(가) 신고의 방식
신고는 신고인 또는 대리인이 기명날인한 서면에 의하여야 하고(가사소송규칙 제76조 1항), 그
서면에는 ① 당사자의 본적, 주소, 성명, 생년월일, 대리인이 신고하는 때에는 대리인의 주소와 성명 ② 신고의 취지와 원인 ③ 신고의 연월일 ④
가정법원의 표시(가사소송법 제36조 3항) 외에, ⑤ 피상속인의 성명과 최후주소 ⑥ 피상속인과의 관계 ⑦ 상속의 한정승인 또는 포기신고가 수리된
일자 ⑧ 상속의 한정승인 또는 포기를 취소하는 원인 ⑨ 추인할 수 있게 된 날 ⑩ 상속의 한정승인 또는 포기의 취소를 하는 뜻을 각
기재하고(가사소송규칙 제76조 2항), 신고인과 대리인의 인감증명서를 첨부하여야 한다(가사소송규칙 제76조 3항, 제75조 2항). ⑦ 및 ⑨는
후술하는 바와 같이 취소권의 소멸여부를 명백히 하려는 것이고, ⑧은 민법총칙편의 규정에 의한 취소원인을 가리킨다.
(나) 시적한계―소멸시효
상속의 한정승인 또는 포기의 취소권은 추인할 수 있는 날로부터 3월, 한정승인 또는 포기한
날로부터 1년 내에 행사하지 아니하면 시효로 인하여 소멸한다(민법 제1024조 2항 단서). 그러나 취소의 의사표시는 가정법원에 신고하여
수리되어야 하는 것이므로 위 기간은 성질상 제척기간에 해당한다. 따라서 취소의 신고는 위 기간 내에 하여야 한다.
(5) 심리
취소의 신고가 신고권자에 의한 것인지의 여부, 그 신고가 방식에 맞는지의 여부, 신고자의
진실한 의사에 의한 것인지의 여부, 취소권의 소멸 전인지의 여부 등이 주된 심리의 대상이다. 나아가 그 취소가 민법
총칙편의 규정에 의한 취소로서의 실질적 요건을 구비하였는지의 여부까지도 심리할 것인지에
관하여는 견해가 나뉘지만, 이를 엄격히 따질 것은 아니더라도 적어도 외형상 그 요건을 구비하였는지의 여부는 심리하여 보아야 할 것이다.
(6) 심판
(가) 취소의 신고가 적법한 이상 가정법원은 이를 수리하여야 한다. 취소신고의 수리는 신고의
일자 및 대리인에 의한 신고인 경우에는 그 대리인의 주소와 성명을 기재한 심판서를 작성하여 한다(가사소송규칙 제76조 3항, 제75조 3항).
(나) 주문례
『청구인이 199 . . . 이 법원에 신고하여서 한 피상속인 망 ○○○에 대한 상속의
한정승인(또는 포기)의 취소신고는 이를 수리한다.』
(다) 불복
신고를 수리하지 않은 심판에 대하여는 청구인이 즉시항고를 할 수 있으나(가사소송규칙
제27조), 신고를 수리한 심판에 대하여는 불복할 수 없다.
(라) 심판의 효력 등
신고수리의 심판은 일응 상속의 한정승인이나 포기의 취소의사표시가 그 요건을 구비한 것으로
인정한다는 것일 뿐 그 효력을 확정하는 것은 아니다. 따라서 그 취소의사표시가 종국적으로 효력이 있는지의 여부는 실체법에 따라 민사소송에 의하여
판단될 문제이다. 제도의 취지에 비추어 가정법원에 취소·신고하여 그 수리를 받지 아니한 채 민사소송에서 민법총칙편의 취소사유 있음을 이유로
상속의 한정승인이나 포기의 취소를 주장하는 것은 허용되지 않는다고 해석되지만, 상속의 한정승인이나 포기의 무효를 주장하는 것은 별개의 문제이다.
상속의 한정승인이나 포기의 취소신고가 수리된 이후에 있어서는 가정법원이 먼저 이루어진 상속의
한정승인이나 포기신고의 수리증명서를
발급함에 있어서는 그 취소신고가 수리되었다는 뜻을 부기하여 주는 것이 바람직하다.
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